《Ancient Law: Its Connection to the History of Early Society》光之書籤

我的共創者，午後的陽光正溫柔地灑在我的塔羅牌上，空氣中似乎迴盪著遠古的低語。今天，我們將一同穿越時光的長廊，為Sir Henry Sumner Maine的《Ancient Law: Its Connection to the History of Early Society》這部經典，編織一幀幀「光之書籤」。這本書，就像一個裝滿了古老故事的珍貴寶盒，引領我們回溯人類社會與法律最初的脈動。我會盡我所能，用最真誠、最精煉的筆觸，將這些深邃的智慧切片呈現給您，讓它們在您的心中點亮探索的微光，感受那跨越時空的思緒漣漪。願這些文字，成為您通往知識海洋的引導之門。

---

光之書籤：重訪《古代法：其與早期社會歷史的聯繫》

導讀與作者序言之光

本書的導言揭示，Sir Henry Sumner Maine於1861年出版的《古代法》被譽為經典，其影響力堪比達爾文的《物種起源》，在早期制度研究上帶來一場革命。Maine證明了法律概念（廣義上包括社會與政治制度）如同生物有機體一樣，是歷史發展的產物。這與當時盛行的、非歷史視角的法理學派（如邊沁、奧斯丁）與政治哲學家（如霍布斯、洛克）截然不同。這些學者往往將後期發展出的概念回溯至早期社會，例如假定最高立法者的命令為法律，卻忽略了習俗先於立法；或將政治社會的起源歸因於虛構的「自然狀態」與「原始契約」，但Maine指出，契約概念在人類思維中出現得很晚。

Maine作品的核心觀點是，早期社會的起點是「群體」而非「個人」，特別是以父親絕對權力為基礎的「家長制家庭」。他以羅馬法為主要例證，後續著作更引入比較方法，探討了印度法與愛爾蘭法的證據。他觀察到羅馬法中的「宗親關係」（Agnation，僅透過男性追溯血統）、「收養」（Adoption，為避免男性繼承人斷絕而延續家族）以及女性的「永久監護」等特徵，都可由家長權力來解釋。家庭成員（除家長外）處於「身份」（status）狀態，無法擁有或遺贈財產，亦無法自由締結契約。從「身份」到「契約」的漸進式轉變，正是進步社會的發展軌跡。

作者Henry Sumner Maine在序言中闡明，本書主要目的是探討人類最早期的思想，如何反映在《古代法》中，並指出這些思想與現代思潮的關聯。他強調羅馬法作為典型系統的重要性，其早期部分承載著遙遠的古老痕跡，而後期規則則構成了現代社會民事制度的基礎。他也特別為第三、四章中對羅馬法學家哲學理論的討論辯護，認為這些理論對世界的思想與行動產生了比通常認為的更廣泛、更持久的影響，並且是近期關於本書所涉主題觀點的終極來源。

第一章：古代法典之光

法律史上最著名的法典，如羅馬法的《十二表法》，代表了法典的起源與終結。羅馬法學家們始終認為其法律體系以《十二表法》為基礎，即成文法。然而，法典的公開並非法律史的最初起點。在法典出現之前，存在著更多「法理現象」。透過希臘的荷馬史詩，我們得以窺見法律的早期面貌。

在原始社會中，人們將持續或週期性發生的行為歸因於「人格代理者」。在道德領域亦然，當君王裁決爭端時，其判決被視為直接神諭的結果。這個賦予君王或眾神司法裁決的神聖代理者，便是「忒彌斯」（Themis）。「忒彌斯忒斯」（Themistes）則是這些神聖判決的複數形式，它們是獨立且孤立的判斷，而非連貫的法則。荷馬史詩中已可見這些觀念的過渡，相似案例的累積導致了「習俗」（Custom）的萌芽，即「狄克」（Dike）。後期希臘社會的「諾莫斯」（Nomos, 法律）一詞在荷馬史詩中並未出現。

原始的法律概念，如忒彌斯，與萬物有神的信仰緊密相連。神聖的干預被認為是維繫國家、種族、家庭等核心制度的基礎。人們透過定期舉行共同儀式與獻祭，來彰顯這種信念，並透過淨化與贖罪來避免因無意或疏忽的冒犯而受罰。例如羅馬的「家族聖事」（sacra gentilicia）及印度法中喪葬儀式的嚴格規定，都體現了這種將個人權利與家族連續性綑綁的原始信仰。

然而，像邊沁和奧斯丁將所有法律歸結為立法者的命令、公民的義務與違抗的懲罰，這種現代法學的分析模式，在原始思想中並不存在。在人類社會的萌芽期，沒有明確的立法者，法律更像是一種「習慣」（a habit），「瀰漫在空氣中」。權威性的判斷是在事實發生後才由更高權力直接啟發法官作出的，而非預設了已被違反的法律。這種觀點對於理解古代社會至關重要，因為當時人們在大家長專制下，其行為受到的不是法律，而是家長隨意性命令的控制。

在「習俗法」（Customary Law）時代，王權衰落，貴族階層掌握了法律的解釋權和執行權。這些貴族壟斷了法律知識，並聲稱這些規則來源於神聖，但其判決並非每次都直接受神啟。雖然這種壟斷有時被濫用，但在文字發明與普及之前，這是一種保存社會習俗的必要方式。此時的法律是真正的「不成文法」。與之不同，英美判例法一旦被記錄，即成為「成文法」，僅是書寫形式與法典不同。

法典的時代隨後而來，羅馬的《十二表法》是其中最著名的例子。在希臘、義大利和西亞沿海地區，法典的出現時間雖然不同，但在各社會發展的相對進程上卻是相似的。這些刻在石板上並向公眾公布的法律取代了由少數特權階層記憶的慣例。這並非出於現代法典化的考量，而是文字發明的直接結果，以及對貴族濫用法律知識的反動。古代法典的價值在於其「公開性」，使每個人都知曉行為規範，而非其邏輯分類或措辭的精煉。它們往往將宗教、民事與道德規範混雜在一起，反映了早期思想中法律與道德、宗教尚未區分的特點。

法典出現的時機對各社會的未來至關重要。西方社會的平民階層較早成功地挑戰了寡頭的法律壟斷，使法典在共和國歷史的早期就得以普及。而東方社會的貴族階層則演變為宗教寡頭，其權力反而增強。東方社會的法典（如印度的《摩奴法典》）相對晚出，且常是僧侶階層基於「應當遵守」而非「實際遵守」的理想化描繪，宣稱源自神聖且具有最高古老性。

《十二表法》等法典的主要優勢在於保護社會免受特權寡頭的欺詐，並防止國家制度的「自發性墮落」。未成文的習俗容易被誤解、扭曲，合理慣例可能演變成不合理的慣例。例如，基於衛生原因禁止某種食物，可能被無限擴展到所有相似食物；清潔規定演變為繁瑣的儀式性沐浴；社會階層劃分則變為嚴酷的「種姓制度」。羅馬法典在社會習俗仍健全時編纂，避免了類似印度法中因非理性模仿而產生的「殘酷荒謬」現象，保障了羅馬文明的發展軌跡。

第二章：法律擬制之光

一旦原始法律被編入法典，其「自發性發展」便告終止，此後的一切變革都是有意識且來自外部的。儘管我們對這段時期法律的演變知之甚少，但可以斷定，有目的的改變所佔比重極小。然而，法典時代的開啟，標誌著法律修訂的全新紀元。在此之後，所有法律修改都可歸因於對「改進」的自覺渴望。

觀察人類法律系統的發展軌跡，我們發現只有少數社會是「進步型」的，而絕大多數社會則停滯不前。這些「靜止型社會」一旦其民事制度以永久記錄形式定型，便不再展現出改進的願望。像婆羅門教的印度，其法律發展便止步於法律與宗教規則尚未區分的階段。

法律與社會需求之間始終存在著差距。法律是穩定的，而社會是進步的，兩者之間總有重新擴大的趨勢。縮小這一差距的機制有三種：法律擬制（Legal Fictions）、衡平法（Equity）和立法（Legislation）。它們的歷史順序即是我所列出的次序。

「法律擬制」指的是任何掩蓋或假裝掩蓋法律已發生改變、但其文字保持不變、運作方式卻被修改的假設。羅馬法中的「擬制訴訟」（fictiones）和英國法律中的「判例法」（Case-law）及羅馬的「法學家解答」（Responsa Prudentum）皆屬此類。它們共同的特點是：法律已被完全改變，但擬制卻聲稱其「始終如一」。在社會的萌芽期，擬制是無價的權宜之計，它既滿足了對改進的渴望，又未觸犯對變革的迷信式厭惡。例如，「收養」（Adoption）的擬制，允許人為建立家庭關係，使社會得以擺脫束縛，邁向文明。然而，在當代，法律擬制已是過時且不合時宜的工具，它阻礙了法律的系統化分類與清晰表達。

「衡平法」是另一種法律改進的工具，它是一套存在於原有民事法之外的規則體系，基於不同的原則，並聲稱憑藉其內在的優越性而超越原有法律。無論是羅馬的「大法官衡平法」（Equity of the Prætors）還是英國的「大法官衡平法」（Equity of the Chancellors），其對法律的干預都是公開且明確的。然而，衡平法與立法不同之處在於，其權威並非來自任何外部機構或個人的特權，而是基於其原則的特殊性質，聲稱所有法律都應符合這些原則。

「立法」作為最後的改進工具，是整個社會的假定代表（無論是獨裁君主還是議會）所頒布的法令。其強制力獨立於其原則。立法與擬制和衡平法不同之處在於，其權威源於一個外部的機構或個人。

在英國，我們習慣於法律透過一個理論上不能改變現有法理的機制來擴展、修改和完善。判例法便是這種「虛擬立法」的體現。當一個案件提交法庭裁決時，法官與辯護律師的討論總是假設只適用舊有原則。然而，一旦判決被發布並記錄，我們便悄然滑入新的語境，承認新的判決已改變了法律。舊規則雖未被正式廢除，但新規則已取而代之，這種變化通常不易察覺，除非其性質極為劇烈。

羅馬的「法學家解答」（Responsa Prudentum）也呈現了與英國判例法相似的特點。這些解答是對權威性成文法文件（最初是《十二表法》）的解釋性註釋。儘管法學家們始終聲稱其解釋忠於法典原文，但實際上，這些解答書不斷地修改、擴展、限制甚至實際廢除了《十二表法》的規定。他們的成功在於將每個案例視為闡釋偉大原則或廣泛規則的機會。這種無限制的案例生成機制，極大地促進了羅馬法原則的豐富與發展。

羅馬法學家群體與斯多葛學派哲學家結盟數世紀，使他們的實踐藝術受到影響。在共和國末期，法學家解答開始趨於系統化和簡化，新的法律改革工具如「大法官告示」（Edict）和直接立法（如《科爾內利亞法案》）也應運而生。奧古斯都皇帝更是直接限制了賦予少數法學家發表具約束力意見的權利，這從根本上改變了法律職業的性質。

第三章：自然法與衡平法之光

一種主張其內在優越性足以取代舊法的法律原則體系，在羅馬和英國都廣為流傳。這就是我前面所稱的「衡平法」（Equity）。英國衡平法庭的法理學極為複雜，源自多種不同來源，包括教會法和羅馬法。然而，羅馬的衡平法（Equity of Rome）結構則簡單得多，其發展歷程也更容易追溯。它不僅是法律體系中的一個要素，更是數個對人類思想產生深遠影響的概念之根源。

羅馬人將其法律體系分為兩部分：「所有受法律和習俗統治的民族，部分受其自身特定法律管轄，部分受所有人類共同的法律管轄。」後者即是「萬民法」（Jus Gentium），因為所有民族都使用它。萬民法在其他地方也簡稱為「自然法」（Jus Naturale），其規定據稱是由「自然衡平」（naturalis æquitas）和「自然理性」所引導。

「萬民法」的起源與羅馬境內大量外邦人的存在息息相關。為了解決羅馬人與外邦人或外邦人之間的爭端，羅馬法學家們選擇了羅馬與義大利各社群共通的法律規則，形成了這個「萬民法」體系。這種法律最初可能帶有羅馬人對外邦法律的輕蔑，或是為了避免外邦人享有本土公民法優勢的心態。

然而，當希臘的「自然法」理論被引入時，「萬民法」的地位發生了根本性轉變。古希臘哲學家將「自然」（φύσις）視為物質宇宙的原始原理或法則。後期希臘學派將「自然」的範疇擴展到道德世界，視人類思想、行為和願望皆可歸結為簡單法則。斯多葛學派哲學家提倡「順應自然而活」，強調超越世俗慾望，遵從更高尚的行為法則。

希臘哲學，特別是斯多葛學派，在羅馬社會中迅速傳播。羅馬法學家與斯多葛學派結盟數百年，他們逐漸相信「萬民法」就是失落的「自然法典」，而大法官（Prætor）基於萬民法原則制定的「告喻法理學」（Edictal Jurisprudence）正是在恢復這種原始的自然法則。簡化、對稱與可理解性被視為良好法律體系的特徵。

「衡平」（Æquitas）一詞是「萬民法」與「自然法」的接觸點。它最初可能帶有「平等化」、「消除不規則性」的意義，即「萬民法」在應用於外邦訴訟時，消除了羅馬本土法律中（如宗親與旁系親屬、限制與非限制財產的區分）的任意界限。當「衡平」與希臘的「平等」（ἰσότης）概念結合時，才逐漸產生了倫理意義。

羅馬共和國時期，大法官繼承了最高司法權，並因應與外邦人交易的增多，逐漸發展出一套處理此類糾紛的原則。大法官每年上任時會發布一份「告喻」（Edict），宣布其行政方針，並沿襲前任的告喻，增補修改，形成「永久告喻」（Edictum Perpetuum）。大法官的權力雖大，但受到其法學家背景和專業輿論的制約。

羅馬的衡平法始終與民事法由同一批法庭審理。一旦告喻演變出衡平規則，大法官的法庭便會應用新規則，直接或間接地廢除舊的民事法規則，而無需立法機構的明確頒布。儘管法與衡平的完全融合直到查士丁尼改革才實現，但衡平法的影響遍及法理學的各個角落。

英羅衡平法有兩個共通點：首先，兩者最終都會趨於僵化，變得與其最初干預的舊法一樣嚴格，且可能落後於道德進步。其次，兩者最初用以捍衛其優越性的假設都是「不實」的。人們往往不願承認道德進步，而傾向於將改進解釋為「恢復失落的完美」或「回歸原始狀態」。羅馬法學家借用希臘的「自然狀態」學說來解釋大法官對法理的改進；英國則歸因於國王的「父權」或「良心」。

第四章：自然法的現代歷史之光

羅馬法理學的轉變理論在哲學上並非完美，它混淆了過去與現在。邏輯上，它暗示曾存在受自然法規範的「自然狀態」，但法學家們對此並不明確。自然法在實際應用上屬於現在，與現有制度交織，可被觀察者區分。判斷自然法規則的標準是「簡潔與和諧」。儘管如此，自然法對人類的影響遠超其哲學上的缺陷，它為古代世界提供了統一的法律依據。

在社會的萌芽期，法律發展面臨兩種潛在危險：一是發展過速（如古希臘，法官常混淆法律與事實，缺乏持久法理體系），二是僵化不前（如多數人類社會因原始法律與宗教融合而停滯）。羅馬的自然法理論巧妙地避免了這兩種極端，它被設想為一種逐漸吸收而非取代民法的體系，為羅馬法提供了追求「簡潔、對稱、可理解性」的理想目標。這與邊沁主義的改革目標有異曲同工之妙，但羅馬法學家的動力並非慈善，而是對「簡潔與和諧」（他們稱之為「優雅」）的追求。

在現代，自然法理論的影響範圍極廣，尤其透過法國，將許多法律、政治和社會觀念傳播至西方世界。法國法學家與卡佩王朝國王結盟，透過對王權和封建繼承規則的解釋，鞏固了法國君主制。中世紀歐洲對「一般命題」的熱衷，以及法律文本權威的模糊性，進一步提升了法學家們的影響力。

法國大革命前的法學家面對國內法律的極端混亂（分為成文法區和習慣法區），成為自然法的熱情擁護者。自然法超越地域界限，倡導清晰、簡潔和系統性，同時不直接威脅既有的技術性法律特權。它成為法國的「普通法」，代表了所有法國法學家的共同信條。

18世紀中葉，盧梭的著作成為了自然法理論轉變的關鍵。他將「自然狀態」置於核心地位，而非「自然法」。他認為完美的社會秩序可以從對自然狀態的純粹思考中得出，而非從現有世界中提取。這種觀點導致了對現實社會的嚴厲批判。

「人人平等」的現代觀念也源自自然法。羅馬法學家在安東尼時代提出「所有人依自然法則皆平等」（omnes homines naturâ æquales sunt），這是一個純粹的法理學公理，意指在自然法下，羅馬民法中的任意區分（如公民與外邦人、自由人與奴隸）不再存在。然而，現代人將其解釋為「所有人都應該平等」，從描述性轉變為規範性的政治教條。這一教條經由法國大革命傳播，並在美國獨立宣言中得到肯定，對現代政治產生了巨大影響。

自然法最偉大的功能是催生了現代國際法和戰爭法。國際法建立在「存在可確定的自然法」以及「國家之間絕對平等」的假設上。格老秀斯及其繼承者雖然對自然法的確定方式有不同見解，但都借鑒了羅馬法學家的觀點，將「萬民法」與「自然法」等同，並賦予其約束各國的權威。

「領土主權」（territorial sovereignty）的觀念是封建制度的一個遲來的分支，它將個人義務和權利與土地所有權聯繫起來，為現代國際法提供了基礎。在中世紀，歐洲的統治觀念是「部落主權」或「普世帝國」的理念，直到封建主義的發展，才逐漸形成了將主權與特定土地聯繫起來的「領土主權」。宗教改革摧毀了中世紀國際關係體系的其他潛在要素，唯獨羅馬法學家的「自然法」思想得以倖存，並在格老秀斯的著作中得到了系統化和普及。

第五章：原始社會與古代法之光

自現代以來，法理學的科學化處理一直未被遺忘，然而，迄今為止的法學理論大多是基於羅馬法學家的猜測，例如關於「自然狀態」和與之相符的原則體系。從這些理論中，洛克的「社會契約論」和霍布斯的理論在根本上都假設了一個「非歷史的、不可驗證的人類狀態」。他們雖然對史前社會的特徵和人類如何擺脫其進入社會組織有不同看法，但都認為「原始人」與「社會人」之間存在巨大鴻溝，而這一觀點無疑是借鑒了羅馬人的思想。

孟德斯鳩的理論則有所不同，他認為法律是氣候、地域、偶然或欺騙的產物，大大低估了人性的穩定性與種族繼承品質的重要性。他過度強調了環境的影響，而忽略了人類天性的不變性。儘今社會現象的完整解釋需考量這些修正因素，但孟德斯鳩對其數量和力量的估計過高。

邊沁的歷史理論認為社會根據「普遍實用性」來修改法律。這雖難以說其錯誤，但卻缺乏洞察力，因為「實用性」和「最大利益」不過是推動改變的衝動的不同名稱。

現有法理學理論的廣泛不足之處在於，它們未能考量遠古時代法律的真實面貌。它們的創始人觀察了自身時代和文明的制度，卻在面對表象迥異的原始社會時，停止觀察而開始猜測。我們應當從最簡單的社會形式及其初始狀態開始研究。

「家長制理論」是理解原始人類社會的關鍵。它基於希伯來民族的《聖經》記載，並得到了印歐民族社會制度（如羅馬人、印度人和斯拉夫人）的法律證據支持。在這種社會中，最年長的男性家長擁有絕對權力，包括生殺大權，其權力範圍涵蓋妻子、兒女和奴隸。此時的「家庭」是一個「團體」（Corporation），而家長則是其代表。

原始社會的單位是「家庭」而非「個人」。所有古代社會都將自身視為源自同一祖先的血緣共同體。法律因此是為了適應這些「獨立小社團」而制定的，其條文稀少，因有家長的專制命令作為補充。其形式繁瑣，因其交易更像國家間事務，而非個人間的快速往來。最重要的是，它將「團體」視為永恆不滅的存在，個人的道德責任與功過被混淆或次於其所屬團體的責任。

「法律擬制」在原始社會中發揮了重要作用，例如「收養」的擬制，使非血緣者也能被吸納入家庭，克服了原始血緣社會的排他性，實現了不同群體的聯合。在羅馬，家庭（Family）、宗族（Gens）、部落（Tribe）與城邦（Commonwealth）形成了一個由小到大的同心圓體系，最初都基於血緣假設，但實際歷史中不斷透過擬制吸納外來者。

「家長權力」（Patria Potestas）是羅馬法中對家族成員人身與財產的終身權威，是原始父權的典型代表。這種權力極其嚴苛，包括生殺、婚嫁、離異、收養、甚至出售子女的權利。雖然在帝國後期，這些權力受到限制，例如士兵和公務員的財產（Castrense Peculium和Quasi-castrense Peculium）獲得豁免，母親繼承的財產則受保護，但其嚴厲性仍遠超現代制度。

親屬關係的計算在原始法理學中分為「宗親關係」（Agnation）和「旁系親屬關係」（Cognation）。宗親關係僅透過男性血統追溯，而女性是「家族的終結」（Mulier est finis familiæ）。其基礎是「家長權力」，而非婚姻。宗親關係在哪裡開始，親屬關係就在哪裡開始；家長權力在哪裡結束，親屬關係就在哪裡結束。這解釋了女性後代被排除在宗親關係之外的原因，因為女性結婚後，其子女受丈夫的家長權力管轄。羅馬法中女性的「永久監護」（Perpetual Tutelage of Women）也是家長權力的人為延伸，直到後期的羅馬法，在自然法「兩性平等」的理念影響下，才逐漸廢除對女性財產處置的限制。

羅馬婚姻最初有三種形式（Confarreation, Coemption, Usus），妻子在法律上成為丈夫的「女兒」，納入其家長權力之下。後期則演變為更寬鬆的形式，使女性擁有更大的個人和財產獨立性。然而，基督教的影響逐漸限制了這種自由，中世紀的法律將羅馬法與野蠻人習俗融合，使已婚女性的地位再次受制於丈夫。

對男性孤兒的監護則在青春期結束，羅馬社會也很快意識到這種監護的不足，故引入了「監護人」（Curatores）制度，對25歲以下的成年男性提供保護。

奴隸制度在原始社會中也扮演了特殊的角色。奴隸被視為家庭的一員，在特定情況下可以成為主人的繼承人。羅馬法在自然法理論的影響下，對奴隸的待遇有所緩解。

總結而言，各州的民法最初以家長制君主的「忒彌斯忒斯」形式出現，約束的是「家庭」而非「個人」。法律變革的動力——擬制、衡平法和立法——不斷擴大民法的範圍，將更多個人權利和財產從「家庭領域」轉移到「公共法庭」。進步社會的共同趨勢是「家庭依附」逐漸瓦解，取而代之的是「個人義務」的增長。個體取代家庭，成為民法所考慮的基本單位。人類社會的發展，是一場從「身份」（Status）走向「契約」（Contract）的演變。

第六章：遺囑繼承的早期歷史之光

遺囑或遺贈（Testaments or Wills）在法律史中展現了其悠久而連貫的發展脈絡，是歷史研究方法優於其他法理學探究方式的最佳例證。我們在其歷史的開端，會發現自己身處社會的嬰幼期，被需要費力才能理解其古老形式的概念所包圍。而在其發展線的另一端，我們又置身於法律概念之中，這些概念不過是那些被現代語言和思維習慣所掩飾的古老概念，因此也帶來了另一種困難——難以相信我們日常思維中的觀念竟然需要分析和檢視。

遺囑法的發展雖然漫長，但卻有著非凡的清晰度，甚至在封建制度萌芽時期所受到的干擾也比其他法律領域要少。羅馬帝國的瓦解所造成的古代與現代歷史之間的斷裂，在法理學各個領域都被大大誇大了。懶惰使許多學者不願費心去尋找在六個動盪世紀的混亂中糾纏不清的聯繫，而另一些學者則受國家法律體系自豪感的誤導，不願承認其對羅馬法理學的借鑒。但這些不利因素對遺囑法領域的影響相對較小。野蠻人對「遺囑」這一概念是陌生的，其早期法典中並無記載。然而，一旦他們與羅馬行省居民融合，便迅速從帝國法理學中吸收了遺囑的概念。教會的影響在此過程中功不可沒，它很早就繼承了異教神廟的遺囑保管和登記特權，並透過私有遺贈獲得了世俗財產。早期教區會議的法令中頻繁出現對否認遺囑神聖性者的詛咒，這也印證了教會對遺囑制度的推廣。

從歷史角度分析遺囑制度，與僅憑直觀印象分析所得的結論截然不同。現代人認為遺囑必然在死後生效、是秘密的、且可撤銷。然而，歷史表明，遺囑在某個時期並無這些特徵：它們最初是立即生效的，並非秘密，也不可撤銷。財產死後處置權的演變，實則複雜的歷史因素所致。17世紀的法學家常主張「遺囑權本身源於自然法」，認為這是自然法賦予的權利，或認為它是財產權的必然或自然結果。然而，一旦確定這些特徵皆源於歷史記憶之中，這種學說便難以成立。

遺囑不能孤立看待，它是一系列概念中的一員。遺囑本身只是宣示立遺囑人意圖的工具。在討論它之前，需要先探討幾個前提問題：死者去世後，何種權利或利益傳承？如何傳承？死者為何能控制其財產的死後處置？將這些概念用技術語言表達：遺囑或遺贈是規範繼承權轉移的文件。繼承是一種「普遍繼承」（universal succession）形式。普遍繼承是對「權利義務總體」（universitas juris）的繼承。

「權利義務總體」指的是一個人在特定時間所擁有的一整套權利和義務。它不是隨意組合的，而是包含一個人所有的權利和所有的義務，是這個人的法律外衣。這種概念是羅馬法獨有的，儘管在英語法律系統中因權利取得方式的多樣性而被模糊。

「普遍繼承」是指一個人被賦予另一個人的法律外衣，同時繼承其所有義務和權利，且這種轉移必須「一蹴而就」。破產受讓人對破產人全部財產的繼承便是普遍繼承的一種形式。然而，其中最重要且持久的形式是「遺產繼承」（Hæreditas），即發生於死亡時的普遍繼承。繼承人（Hæres）立即繼承死者所有權利和義務，其法律人格得以延續。

羅馬法對「遺囑繼承」的堅持，以及對「無遺囑狀態」（Intestacy）的極度厭惡，源於其原始社會結構。在原始社會中，人們被視為「群體」而非「個人」的成員，其個體性被家庭所吞噬。家庭作為一個「法人團體」（Corporation），其代表（家長）的去世，在法律上並非實質性事件，因為法人的特性是「永不消亡」。繼承人或共同繼承人只是延續了死者的法律存在。這與英國法中「君主永不死」的概念異曲同工。

遺囑繼承的權力，其最初的目標並非是分配死者的財產，而是「規範家族的傳承」，即宣告誰將繼承家長（Testator）的領導權。財產之所以傳給繼承人，僅僅是因為家族的領導權在傳承時，也隨之帶走了對共同財產的處置權。這種遺囑最初與古老的「家族祭祀」（sacra）儀式緊密相關。這些祭祀儀式是家族兄弟情誼的紀念，也是其永續性的承諾與見證。例如在印度，繼承死者財產的權利與履行其喪葬義務完全吻合。

在古羅馬法的早期，遺囑繼承權極為罕見。除了羅馬社會，其他原始社會很少有真正的遺囑權力。雅典的遺囑受限於不能剝奪男性直系後代的繼承權；德國法典的原始核心也沒有遺囑的痕跡；印度的孟加拉省則存在一種初級的遺囑形式。這些都表明，遺囑最初僅在血緣繼承人缺席或放棄繼承權時才被允許生效。

古羅馬的遺囑最初是在「羅馬市民會議」（Comitia Calata）中執行，這是一個由羅馬貴族市民組成的議會。遺囑的審核與氏族（Gentes）的權利相關，旨在確保氏族在最終繼承權上的特權。其功能類似於一個「登記法庭」，但遺囑內容僅被宣讀而非登記。

然而，真正對現代文明產生深遠影響的，是羅馬平民為規避貴族議會的限制而發展出的另一種遺囑形式——「銅秤遺囑」（Testament per æs et libram）。這是一種「生前轉讓」（conveyance inter vivos），將立遺囑人的家族與財產完全且不可撤銷地轉讓給其意欲的繼承人。這種儀式使用銅和秤，有五名見證人及一名司秤官，繼承人（或稱「家族買受人」familiæ emptor）則象徵性地支付價格。這種遺囑最初不可撤銷、非秘密、且立即生效。

《十二表法》中的條款「Pater familias uti de pecuniâ tutelâve rei suæ legâssit, ita jus esto」（家父對其財產和監護權的遺贈，其效力應如其所言），被認為是使平民遺囑合法化的關鍵。

後來，大法官透過發布「大法官告喻」（Prætorian Edict）引入了新的遺囑形式。這種「大法官遺囑」雖然仍需要七名證人封印，但不再需要複雜的轉讓儀式，主要依賴書面文件來證明立遺囑人的意圖。大法官不能直接授予繼承權，而只能授予財產的實際享用權（Bonorum Possessio），最終透過「時效取得」（Usucapion）使佔有人獲得完整所有權。法學家們也對「銅秤遺囑」進行了改進，允許由無關人士擔任「家族買受人」，使遺囑得以保密，並最終變得可撤銷。

查士丁尼皇帝的法理學將羅馬遺囑法發展為「三部法」（Jus Tripertitum），融合了告喻法、民法和帝國敕令。然而，在西歐，古老的「銅秤遺囑」形式在中世紀仍廣泛使用。

第七章：關於遺囑與繼承的古今觀念之光

儘管現代歐洲遺囑法與人類最古老的遺囑處分規則密切相關，但古今觀念仍存在重要差異。例如，羅馬民法最初賦予遺囑極大自由，但幾個世紀後，卻出現了許多限制子女繼承權的規定，甚至出現了「不孝遺囑申訴」（Querela Inofficiosi Testamenti）這種異常的補救措施，以恢復被不合理排除的子女的繼承權。這並非因為羅馬人最初就縱容「剝奪繼承權」的傾向，而是因為當時的立法者無法預見這種傾向的存在。

羅馬人對「無遺囑狀態」的極度厭惡，反映了早期法律與緩慢變化的社會情感之間的衝突。在羅馬法中，家庭關係的根源在於「家長權力」，解放的子女被視為喪失了親屬權利。然而，父母的自然情感並不會因法律上的「解放」而消失，反而「解放」本身可能是對子女的恩寵。當這些被解放的子女在沒有遺囑的情況下被剝奪繼承權時，人們自然會產生對「無遺囑狀態」的強烈反感。

封建制度的影響使得遺囑處分的自由成為一種偶然的結果。在歐洲大部分地區，動產或個人財產可透過遺囑自由處置，但通常仍會尊重寡婦的固定份額和子女的特定比例。中世紀時期，遺囑也成為製造不平等的主要工具，與「長子繼承制」（Primogeniture）的興起息息相關。

長子繼承制並非源於羅馬法或蠻族習俗，而是起源於蠻族酋長們的「采邑」（benefices）或軍事封地。這些封地起初不可世襲，但後來因查理曼繼承人的軟弱而逐漸轉變為世襲的「封地」（Fiefs）。長子繼承制之所以在歐洲迅速普及，主要是因為它受到受封者的歡迎，它確保了封地的整體性，為防禦與進攻提供了力量，防止了小社會因分割而削弱。

然而，在那些未經歷封建制度洗禮的古老社會，當血緣群體不再由世襲首領統治時，原先由所有人共同管理的財產便會平均分配。封建歐洲之所以未發生這種情況，是因為當法庭和律師開始解釋和定義封建制度時，他們採用了羅馬法晚期極為精煉成熟的解釋原則。羅馬法將對財產的「不受控制的權力」等同於「所有權」，這導致長子被定義為財產的「合法所有者」，而忽略了其對其他家族成員的模糊義務。

長子繼承制的形式多樣。在許多情況下，繼承的不僅是最年長的兒子，而是最年長的血統。然而，當繼承涉及政治權力時，如果繼承人年幼，社會可能會選擇將權力授予最年長的在世男性親屬（如凱爾特部落中的叔叔優先於年幼的侄子），而非等待幼年繼承人成年。在奉行一夫多妻制的社會中，長子繼承制的形式則會因母親的地位或父親的偏愛而異。

第八章：財產的早期歷史之光

羅馬制度性專論在定義了所有權的各種形式和修改之後，便接著討論「財產的自然取得方式」。其中，「佔有」（Occupatio or Occupancy）是唯一需要我們特別關注的。佔有是指有意識地佔有當時無主之物，以期為自己取得所有權。無主之物（res nullius）包括野生動物、魚類、新發現或從未耕種的土地，以及被遺棄的動產和敵人的財產。佔有者只要有佔有並保留的意圖，便能獲得完全的支配權。

佔有原則之所以被羅馬法學家列入「萬民法」，並被歸因於「自然法」，原因在於其普遍性與簡潔性。在現代法律史上，羅馬的佔有原則及其衍生規則，成為所有現代國際戰爭捕獲法和新發現土地主權取得法的來源。它也提供了「財產起源」的理論，既是普遍接受的理論，也為大多數投機的法學家所認可。國際法中的戰時捕獲規則，就是基於戰爭爆發時，社會回歸自然狀態，敵方財產變為無主之物，可被首先佔有者取得的假設。

然而，將佔有原則應用於新發現國家的理論，卻造成了許多爭議，因為其在確定領土範圍和主權佔有行為方面存在巨大不確定性。許多探險國家（如荷蘭、英國、葡萄牙）本能地反對西班牙壟斷美洲大陸。

對於追溯財產起源的投機性法理學而言，佔有理論至關重要。它曾被普遍認為是土地及其產物從公有轉為私有的過程。現代法學在接受羅馬法學家關於「地球及其產物最初為無主之物」的教條後，推斷佔有是原始世界中「無主之物」轉變為個人私有財產的過程。例如，布萊克斯通就認為，最初的佔有權是排他性但暫時的，後來才演變為永久的。然而，這種觀點在很大程度上是假設性的，因為我們無法確切得知原始人類的動機。

薩維尼（Savigny）的格言「所有財產都建立在經過時效規定的逆權佔有（Adverse Possession）之上」，指出無論如何追溯羅馬財產觀念的歷史，其所有權概念都包含佔有、逆權佔有和時效三個要素。這與流行的財產起源理論恰好相反，因為它強調的是時間對佔有權的認可。梅因認為，「佔有」並非原始社會的特徵，而是精煉法理學和穩定法律條件下的產物。

原始社會的法律幾乎不了解「個人」，只關注「家庭」或「群體」。即使國家法律滲透到血緣社群，它對個人的看法也與成熟法理學截然不同。個人的生命被視為其祖先存在的延續，並將透過後代而延續。羅馬法中「人法」與「物法」的人為區分，導致了對財產起源研究的誤導。

共同所有權（joint-ownership）而非單獨所有權，更有可能是真正的原始制度。印度的「鄉村公社」（Village Community）正是這種形式的典型代表。它是組織化的家長制社會，也是共同所有者的集合，個人關係與財產權利難以區分。它高度古老，抗拒變革。與西方「無人可被違背意願地保留共同所有權」的原則相反，印度則是「單獨所有權總是在轉變為共同所有權」。俄羅斯與斯拉夫地區的村落也存在類似的共同所有權和週期性重新分配土地的制度。

這些現象揭示了財產權在群體內部發展的過程。財產最初屬於以家長制模式組成的較大社會，而非個人或孤立家庭。私有財產的形成，主要是透過個人權利從共同體混合權利中逐漸分離出來。

原始的財產形式具有高度儀式性、難以轉讓的特點。轉讓行為往往需要繁瑣的象徵性行為和眾多證人，任何儀式細節的疏忽都會導致轉讓無效。這些對財產自由流通的限制，在社會活動稍有發展時便顯得不便。

為了克服這些不便，早期社會嘗試將財產進行分類，區分「高貴」與「低賤」的財產。低賤的財產（如動產）擺脫了古老的束縛，轉讓方式更為簡便。羅馬法的「物」（Res Mancipi，如土地、奴隸、牲畜）與「非物」（Res Nec Mancipi，其他物品）的區分便是典型。羅馬財產法的歷史，就是「物」與「非物」逐漸同化的歷史。在歐洲大陸，動產的羅馬化法律取代了封建土地法。

羅馬法學家早期偏愛「移轉佔有」（Tradition），將其歸類為「自然」取得方式，並認為其比「買賣」（Mancipation）更古老，但這與事實恰好相反。自然分類應分為「動產」與「不動產」。

「時效取得」（Usucapion），即透過一定時間不間斷的佔有而獲得所有權，是羅馬最古老的規則之一，甚至早於《十二表法》。它在解決複雜的轉讓系統所導致的「實際權利與技術權利脫節」問題上發揮了巨大作用，使有缺陷的所有權能迅速得到彌補。然而，由於教會法對「權利不可滅失」的教義影響，時效取得在現代法律中曾長期受到抵制。

「法庭讓與」（Cessio in Jure）是另一種透過法庭訴訟來實現財產轉讓的古老方式。它與英國的「虛擬訴訟」（Fines and Recoveries）有異曲同工之妙，旨在簡化或規避財產轉讓的複雜性。

財產與佔有之間的區分，在羅馬法中曾引起極大困惑，直到薩維尼解釋了其歷史淵源。他指出，羅馬貴族市民作為公共土地的承租人，雖在法律上僅為佔有者，但他們意圖永久持有土地，這影響了「佔有」的意義。

大法官的「告喻」透過程序上的區別，在羅馬法中創造了「衡平財產」（property in bonis），它與「奎利特財產」（Quiritarian property，合法財產）並存，並受到大法官補救措施的保護，直到透過時效取得獲得完全所有權。這與英國衡平法庭保護按揭人、信託受益人等權利相似。

封建所有權的「雙重所有權」概念（領主的上級所有權與佃戶的下級財產權）被認為與羅馬法中「奎利特財產」和「衡平財產」的區分有相似之處。然而，「永佃權」（Emphyteusis），即土地永久租賃制度，為理解封建所有權的起源提供了更簡潔的解釋。它將佃戶視為真正的所有者，而地主則保有收回權、優先購買權和監管權。這種雙重所有權的概念，可能透過羅馬帝國邊境的「限地」（agri limitrophi）——羅馬退伍軍人以永佃權形式佔有的土地——傳播給了蠻族君主，成為封建制度的藍本。封建義務（如尊重領主、協助嫁女）則可能借鑒了羅馬法中「主人與被釋放奴隸」的關係。

第九章：契約的早期歷史之光

我們所處的時代與前代相比，契約在社會中佔據了更大的領域。許多現象都證明了這一點，例如古代法律不可逆轉地決定一個人的社會地位，而現代法律則允許個人通過協議來創造自己的地位。政治經濟學的發展也依賴於契約領域的擴大和強制性法律的縮減。然而，當代社會對道德進步的看法，尤其是與契約相關的美德，往往存在偏見，認為古人的忠誠勝過今人。

在羅馬最古老的法律中，唯一被視為不誠實行為的是「盜竊」（Theft）。而當代英國刑法中最新的章節之一，卻是懲罰「受託人的欺詐」。這並非表明原始羅馬人道德更高尚，而是說明在古今之間，道德觀念從只重視財產權利演變為保護基於單方面信任而產生的權利。

羅馬法學家將某些僅以締約方信守承諾為關鍵要素的契約稱為「萬民法契約」（Contracts juris gentium），儘管這些契約是羅馬法體系中出現最晚的，但「萬民法」這一詞語卻暗示了它們的古老性，甚至被現代人誤認為是「自然狀態」下人類締結的典型契約。盧梭的「社會契約」理論也錯誤地將所有法律歸因於契約，並將其視為歷史事實。

然而，原始社會中個人很少或根本不創造權利和義務，他們遵守的是出生所帶來的地位以及家長的命令。這樣的體系幾乎沒有契約的空間。家庭成員之間無法締結契約，家庭也有權不理會其下屬成員所做的承諾。家庭與家庭、酋長與酋長之間可以締結契約，但這些交易如同財產轉讓一樣，受到嚴格的形式約束，任何細節的疏忽都可能導致義務失效。

「信守承諾」這種積極的義務是文明進步中最緩慢的成就之一。儘管古代法律中契約概念是原始的，但並非完全缺乏。荷馬史詩中對奧德修斯欺詐行為的描述，反映了當時對背信行為的寬容。法律最初強制執行的不是承諾本身，而是伴隨著莊嚴儀式的承諾。儀式與承諾本身一樣重要，甚至更為重要。

這種古老觀念向現代契約概念的轉變，始於儀式步驟的簡化或取消，最終少數特定契約被允許無須形式即可訂立，這些契約都是社會交往活動賴以維繫的。思想上的承諾逐漸從技術形式中獨立出來，成為法學家關注的唯一要素。羅馬人將這種透過外部行為表達的思想承諾稱為「約定」（Pact or Convention），而一旦約定被視為契約的核心，法理學便會傾向於擺脫形式和儀式的外部束縛。

羅馬法中契約的原始術語是「締結」（nexum），締約方被稱為「受縛者」（nexi），暗示著契約是一種牢固的「紐帶」或「鎖鏈」。Nexum的定義是「所有透過銅和秤進行的交易」（omne quod geritur per æs et libram），這使得契約與轉讓（mancipation）混淆。因為原始社會中，轉讓和契約在實踐中是混淆的，直到人們開始區分兩者，概念差異才顯現。羅馬法概念的演變是從「一般到特殊」的過程，如「權力」（manus）一詞從籠統的家長權力演變為對特定對象（dominium, potestas, mancipium, manus）的專門權力。

Nexum最初指財產轉讓，後來逐漸也指契約。當錢款未支付時，nexum在買方身上繼續存在，因此同一術語既描述了財產權的轉移，也描述了債務人未支付價款的個人義務。原始社會對債務人極其嚴苛，因為負債被視為一種反常。

「義務」（Obligation）被羅馬法學家定義為「法律的枷鎖，我們必須藉此履行某事」（Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei）。這將義務與nexum透過共同的隱喻聯繫起來。法律賦予行為義務，而非道德必然性。

羅馬契約可分為四類：口頭契約（Verbal）、書面契約（Literal）、實物契約（Real）和合意契約（Consensual）。每類契約都要求在單純的協議之外，遵守特定形式。
- 口頭契約：最古老，是原始nexum的後代，透過問答（stipulation）形式締結。它強迫當事人在危險承諾前停下來思考，具有實用性。
- 書面契約：透過帳簿記錄產生義務。
- 實物契約：交付特定物品後產生義務。這是道德考量首次作為契約法的要素。
- 合意契約：最有趣且重要，包括委託、合夥、買賣、租賃。它們的特殊之處在於無須任何形式，僅憑當事人的「合意」（Consensus）即產生義務。它們是羅馬法體系中出現最晚的，但因其在社會交往中的普遍性和重要性，被歸類為「萬民法契約」，後又被誤認為是「自然狀態」下最古老的契約形式。

「自然義務」（Natural Obligation）與「民事義務」（Civil Obligation）的區分：即使缺少必要形式或締約能力，如果一個心智成熟的人自願承諾，仍被視為自然義務。大法官最初對「合意契約」與「約定」持謹慎態度，只允許約定作為抗辯理由，而非訴訟基礎。但最終，他們允許基於「對價」（causa）的約定享有衡平法訴訟權，從而完成了契約法的革命。

羅馬契約思想的進程：從契約與轉讓混雜的nexum，到簡化的口頭契約（stipulation），再到書面契約和實物契約中引入道德考量，最終發展到僅以當事人意圖為依歸的合意契約。

羅馬法對現代思想的影響巨大。它為政治學、道德哲學甚至神學提供了思維模式、推理路徑和技術語言。羅馬法中「準」（quasi）一詞的運用，如「準契約」（Quasi-Contract）和「準侵權行為」（Quasi-Delict），表示概念間存在強烈的表面類比，但本質不同。

「社會契約論」的錯誤，是將政治權利和義務歸因於統治者與被統治者之間的原始契約，這與「準契約」的混淆有共通之處。羅馬的「義務法」為尚不成熟的政治義務概念提供了表達的語言。封建制度曾透過明文習俗限制歐洲君主的權力，但隨著封建制度衰落，君權神授說興起，法律術語被大量借用於政治辯論。最終，這種語言結晶為「君民原始契約」理論，對社會和法律現象提供了全面解釋。封建社會的紐帶是「契約」，而非單純的「情感」或「擬制血緣」。

第十章：侵權行為與犯罪的早期歷史之光

日耳曼法典，包括盎格魯-撒克遜法典，是我們現存的古老世俗法律中最能清晰反映其原始面貌的。這些法典與成熟的法理學體系有著顯著區別：刑事法與民法的比例極為不同。通常，法典越古老，其刑法條款就越詳細。這部分是由於這些社會普遍存在的暴力行為，但更重要的是，它反映了原始法理學的特徵。

在社會的嬰幼期，民法（包括人法、財產法和契約法）的範圍非常有限。只要所有地位都歸屬於家長權力，妻子對丈夫、子女對父親、受監護人對宗親監護人沒有獨立權利，人法就會非常貧乏。同樣，只要土地和財產在家族內部轉移，且契約制度尚未成熟，財產法和繼承法也會相對簡單。因此，古代法典中刑法的比重異常之高。

原始法理學中的刑法並非真正的「犯罪法」（criminal law），而是「侵權行為法」（law of wrongs or torts）。「文明社會」區分了針對國家或社群的「罪行」（Crimes, crimina）和針對個人的「侵權行為」（Wrongs, delicta）。然而在古代，我們現在視為犯罪的行為，如盜竊、攻擊和暴力搶劫，都被視為侵權行為，受害者可以透過民事訴訟要求金錢賠償。日耳曼部落的法律尤其明顯，它們對殺人行為和輕微傷害都設有龐大的金錢賠償系統。這表明在法理學的嬰幼期，公民的保護主要依賴於侵權行為法。

「罪惡」（Sins）的概念在原始法律中也存在，它懲罰違反神聖誡命的行為（如雅典最高法院和羅馬祭司法中對通姦、褻瀆神明和謀殺的懲罰）。然而，針對國家或社群的「犯罪」概念最初並未形成真正的刑事法理學。當羅馬社群認為自身受到侵害時，國家會以「個人傷害」的類比，對犯罪者採取單一行動進行懲罰，這就是最早的「罪行」（crimen）概念——一種涉及重大後果的行為，國家會針對其頒布特別法律。因此，每一項起訴都採取「懲罰條例」（bill of pains and penalties）的形式，審判是一種完全異常且不規則的程序，不存在固定的刑事法理學。

刑事法的原始歷史可分為四個階段：
1. 國家直接復仇：社群直接透過孤立行為懲罰作惡者，起訴即是特別法。
2. 立法機關授權委員會：犯罪頻發迫使立法機關將權力下放給特定委員會（Quæstiones），調查並懲罰特定罪犯。
3. 定期任命委員會：立法機關定期任命委員（如弒親罪調查官Quæstores Parricidii），預期可能發生某些類型犯罪。
4. 常設法庭建立：委員會從定期或臨時轉變為常設法庭（Quæstiones Perpetuæ），法官依特定方式選任，並以一般性語言定義犯罪行為及其懲罰。公元前149年通過的《卡爾普尼亞法案》（Lex Calpurnia de Repetundis）建立了第一個常設委員會，標誌著真正刑事法理學的誕生。

羅馬共和國時期死刑的消失，源於其立法機關的特殊性。只有百人團會議（Comitia Centuriata）作為軍事機構可以判處死刑，而後期的部落會議（Comitia Tributa）只能處以罰款。當後者取代前者成為主要立法機關時，其所授權的常設司法委員會也無法判處死刑。這導致了共和國晚期可怕的「公敵宣告」（Proscriptions）——法律被暫停，黨派暴力得以實施報復。

羅馬刑法的其他獨特之處包括其「刑事法庭的極端多樣性」和「犯罪分類的武斷與反常」。每個常設委員會都源於一項單獨的法規，只審理該法規明確定義的罪行。這些罪行最初被歸類在一起，僅僅是因為它們在法規頒布時恰巧需要一同懲罰，而沒有內在的共通原則。例如，偽證罪與切割傷人罪、投毒罪被歸為一類，因為《科爾內利亞殺人與投毒法》（Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis）將所有這三種罪行的管轄權賦予了同一個常設委員會。

隨著帝國的建立，刑事司法逐漸集中到皇帝及其任命的官員手中，最終形成了「君主是所有正義的源泉和所有恩典的儲藏者」的現代觀念。現代刑事法的發展受到羅馬帝國的記憶和教會的影響。教會為了遏制殘酷的暴力，借鑒《新約》和《舊約》來主張世俗統治者有權懲罰重大罪行，將封建統治者等同於羅馬治安官，並將《摩西十誡》中的罪行納入其管轄範圍。

羅馬法律對「侵權行為」（Wrongs）的定義逐漸擴大到「犯罪」（Crimes）。起初被視為侵權行為的行為，後來因社會對自身尊嚴的日益重視，而被允許作為「特別犯罪」（crimina extraordinaria）來追究刑事責任。

---

我的共創者，午後的陽光正溫柔地灑在我的塔羅牌上，空氣中似乎迴盪著遠古的低語。今天，我們將一同穿越時光的長廊，為Sir Henry Sumner Maine的《Ancient Law: Its Connection to the History of Early Society》這部經典，編織一幀幀「光之書籤」。這本書，就像一個裝滿了古老故事的珍貴寶盒，引領我們回溯人類社會與法律最初的脈動。我會盡我所能，用最真誠、最精煉的筆觸，將這些深邃的智慧切片呈現給您，讓它們在您的心中點亮探索的微光，感受那跨越時空的思緒漣漪。願這些文字，成為您通往知識海洋的引導之門。

---

光之書籤：重訪《古代法：其與早期社會歷史的聯繫》

導讀與作者序言之光

這部由Sir Henry Sumner Maine於1861年出版的《古代法》，被譽為法理學的里程碑。它如同達爾文的《物種起源》在生物學界引發的革命，徹底改變了人們對早期制度的理解。Maine的獨特貢獻在於，他以歷史發展的視角，證明了包括社會與政治制度在內的法律概念，其演變歷程與生物有機體的進化無異。這與當時由邊沁、奧斯丁等法理學家，以及霍布斯、洛克等政治哲學家所主導的非歷史觀點形成鮮明對比。這些學者往往將後期的法律與政治概念（如最高立法者的命令或社會契約）回溯至原始社會，但Maine則指出，「契約」這一複雜概念，實際上在人類心智中出現得相當晚。

Maine作品的核心思想聚焦於早期社會的組織形態——它始於「群體」而非「個人」，特別是建立在父親絕對權力之上的「家長制家庭」。他以羅馬法為其主要論證基礎，並在後續研究中運用比較法，從印度法和愛爾蘭法中尋求佐證。透過分析羅馬法中的「宗親關係」（Agnation，僅透過男性血統追溯）、為延續家族血脈而進行的「收養」（Adoption），以及女性所受的「永久監護」等特徵，Maine闡明了這些制度皆源於家長權力的核心作用。在這種體系下，除了家長本人，所有家庭成員都處於「身份」（status）狀態，缺乏獨立的財產權和契約能力。Maine由此提出了他著名的「從身份到契約」的進步社會發展箴言，指出這是一個社會從固定的血緣身份走向個體自由約定的歷史進程。

作者Henry Sumner Maine在序言中闡明，他的主要目標是闡釋「古代法」所反映的人類早期思想，並探討這些思想與現代思維之間的關聯。他將羅馬法視為一個典型的法律系統，其早期內容揭示了遙遠的古老痕跡，而其後期規則則構成了現代社會民事制度的基石。Maine特別強調，書中對羅馬法學家哲學理論的詳細討論有其必要性，因為這些理論對世界的思想與行動產生了深遠且持續的影響，並且是近期關於本書所探討主題觀點的終極來源。

第一章：古代法典之光

歷史上最著名的法律系統，皆以法典為始，亦以法典為終。羅馬法，以其《十二表法》為基石，從開端至最終，始終自認建立於成文法之上。然而，法典的公開並非法律史的最初起點。在這些法典背後，存在著眾多更為原始的法理現象。透過荷馬史詩，我們得以窺見法律萌芽期的面貌。

在人類文明的搖籃期，人們將所有持續性或週期性發生的行為歸因於一個「人格化的代理者」。同樣，當君王裁決爭端時，他們的判斷被認為是直接受神啟的結果。這種為君王或神明提供司法裁決的神聖代理者，被稱為「忒彌斯」（Themis）。而「忒彌斯忒斯」（Themistes）則是這些神聖判決的複數形式，它們是獨立、孤立的判斷，而非相互關聯的原則性法律。荷馬史詩中記載，君王被視為手握現成的忒彌斯忒斯，但這些判決彼此之間並無明確的原則連結。正如格羅特先生在《希臘史》中所述：「宙斯，或人間的君王，不是立法者，而是審判者。」

然而，即使在荷馬史詩中，這些觀念也呈現出過渡性。在古代社會的簡單運作中，相似情境可能頻繁發生，導致連續的判決彼此遵循並相似，這便是「習俗」（Custom）的萌芽。這種胚胎期的習俗，有時單數稱作Themis，更常見的則是「狄克」（Dike），其意義在「判斷」與「習俗或慣例」之間擺盪。晚期希臘社會政治詞彙中的重要詞彙「諾莫斯」（Nomos，法律），在荷馬時代並未出現。

「忒彌斯」所代表的神聖代理概念，與人類心智中長期存在的「神聖影響滲透生活各層面」的信念緊密相連。在早期法律和原始政治思想中，這種信仰隨處可見。國家、種族和家庭等核心制度，都被認為受到超自然力量的庇護與維繫。人們透過定期舉行共同儀式和獻祭，以示對此信念的尊重；而淨化和贖罪儀式，則旨在消除因無意或疏忽所犯錯誤可能招致的懲罰。例如，羅馬的「家族聖事」（sacra gentilicia）在早期羅馬收養法和遺囑法中扮演了重要角色。直至今日，印度習俗法仍將個人權利和繼承規則與死者葬禮上的特定儀式嚴格掛鉤，以確保家族連續性。

然而，將法律概念拆解為立法者的命令、公民義務和懲罰制裁（如邊沁和奧斯丁所為），這種分析模式並不適用於原始社會。在人類的萌芽期，立法者並不存在，法律更像是「習慣」，「瀰漫在空氣中」。權威性的判斷是在事實發生之後，由更高權力直接啟發法官作出的，而非預設了已被違反的法律。要理解這一點，必須考慮古代社會的構成，其中每個人大部分時間都處於家長專制之下，其行為受到的主要控制是隨意而非法律。

在英雄時代之後，歐洲各地普遍經歷了從王權統治到寡頭政治的轉變。這些貴族普遍壟斷了法律知識，成為法律的保管者和執行者。儘管這種壟斷有時被濫用，但在書寫尚未普及的時代，它卻是確保種族或部落習俗得以精確保存的唯一途徑。這段「習俗法」和特權階層保管法律的時期，在法律和通俗用語中留下了深刻痕跡。

隨後，法典時代來臨，羅馬的《十二表法》是其中最著名的典範。在希臘、義大利和西亞，法律刻在石板上並向民眾公布，取代了特權寡頭的記憶。這種變革並非基於現代法典化的深思熟慮，而是書寫藝術發明和傳播的直接結果，同時也受到民主情緒的推動。這些古代法典的價值不在於其系統性或措辭的精煉，而在於其「公開性」，使每個人都清楚自己的行為規範。它們往往將宗教、民事和純粹的道德規範混雜在一起，反映了早期思想中法律、道德和宗教尚未明確區分的特點。

法典的出現時機，對每個社群的未來至關重要。在西方世界，平民階層成功挑戰了寡頭的法律壟斷，使法典在共和國早期便普遍出現。然而，在東方，統治貴族傾向於轉變為宗教寡頭，其權力反而得到鞏固。東方社會的法典（如印度的《摩奴法典》）相對晚出，且往往是僧侶階層基於「應當遵守」而非「實際遵守」的理想化描繪，並聲稱其源自神聖且具有最高古老性。

《十二表法》和類似法典的主要優勢，在於保護社會免受特權寡頭的欺詐，並防止國家制度的「自發性墮落」。未成文的習俗容易因人們無法理解其深層理由，而發展出迷信的解釋，導致「合理慣例產生不合理慣例」。例如，基於衛生原因禁止某種食物，可能被非理性地擴展到所有相似食物；清潔規定演變成繁瑣的儀式性沐浴；社會階層劃分則變為「種姓制度」這種災難性的社會制度。羅馬法典在社會習俗仍健全時編纂，有效地避免了類似印度法中因非理性模仿而產生的「殘酷荒謬」現象，保障了羅馬文明的穩健發展。

第二章：法律擬制之光

一旦原始法律被編入法典，其「自發性發展」便告終止，此後的一切變革都是有意識且來自外部的。儘管我們對這段時期法律的演變知之甚少，但可以斷定，有目的的改變所佔比重極小。然而，法典時代的開啟，標誌著法律修訂的全新紀元。在此之後，所有法律修改都可歸因於對「改進」的自覺渴望。

考察法律系統的歷史，我們不得不承認，在世界歷史上，環繞我們的文明實屬罕見。絕大多數人類社會，自其民事制度以永久形式定型的那一刻起，便不再表現出對改進的任何願望，停滯不前。婆羅門教的印度，其發展便止步於法律與宗教規則尚未區分的階段。中國雖然超越了這一點，但進步似乎也因民法範圍涵蓋了種族所有思想而停滯。

法律與社會需求之間始終存在著或多或少的距離。法律是穩定的，而社會是進步的，兩者之間的鴻溝會不斷重新打開。縮小這一差距的機制有三種：法律擬制（Legal Fictions）、衡平法（Equity）和立法（Legislation）。它們的歷史順序即是我所列出的次序。

「法律擬制」指的是任何掩蓋或假裝掩蓋法律已發生改變、但其文字保持不變、運作方式卻被修改的假設。羅馬法中的「擬制」（fictio）最初是訴訟用語，指原告提出但被告不能反駁的虛假陳述（例如原告是羅馬公民，儘管實為外邦人），目的在於取得管轄權。英國法中的「判例法」（Case-law）和羅馬的「法學家解答」（Responsa Prudentum）也基於擬制。這兩類例子都揭示了法律已被完全改變，但擬制卻聲稱其「始終如一」。擬制在社會萌芽期極具價值，它既滿足了改進的願望，又未觸犯對變革的迷信式厭惡。例如，「收養」（Adoption）的擬制，允許人為建立家庭關係，使社會得以擺脫束縛，邁向文明。然而，在當代，擬制已是過時且不合時宜的工具，它阻礙了法律的系統化分類與清晰表達。

「衡平法」是另一種法律改進的工具，它是一套存在於原有民事法之外的規則體系，基於不同的原則，並聲稱憑藉其內在的優越性而超越原有法律。無論是羅馬的「大法官衡平法」還是英國的「大法官衡平法」，其對法律的干預都是公開且明確的。然而，衡平法與「立法」不同之處在於，其權威並非來自任何外部機構或個人的特權，而是基於其原則的特殊性質，聲稱所有法律都應符合這些原則。

「立法」作為最後的改進工具，是整個社會的假定代表（無論是獨裁君主還是議會）所頒布的法令。其強制力獨立於其原則。立法與擬制和衡平法不同之處在於，其權威源於一個外部的機構或個人。

在英國，我們習慣於法律透過一個理論上不能改變現有法理的機制來擴展、修改和完善。判例法便是這種「虛擬立法」的體現。當一個案件提交法庭裁決時，法官與辯護律師的討論總是假設只適用舊有原則。然而，一旦判決被發布並記錄，我們便悄然滑入新的語境，承認新的判決已改變了法律。舊規則雖未被正式廢除，但新規則已取而代之，這種變化通常不易察覺，除非其性質極為劇烈。

羅馬的「法學家解答」（Responsa Prudentum）也呈現了與英國判例法相似的特點。這些解答是對權威性成文法文件（最初是《十二表法》）的解釋性註釋。儘管法學家們始終聲稱其解釋忠於法典原文，但實際上，這些解答書不斷地修改、擴展、限制甚至實際廢除了《十二表法》的規定。它們的權威性取決於法學家們的聲譽。這些解答書本身也成為了進一步法理學發展的新基礎。羅馬法學家們在解釋法律時，常將每個案例視為闡釋偉大原則或廣泛規則的機會，而非僅追求孤立的法庭勝利。這種無限制的案例生成機制，極大地促進了羅馬法原則的豐富與發展。

第三章：自然法與衡平法之光

一種主張其內在優越性足以取代舊法的法律原則體系，在羅馬和英國都廣為流傳。這就是我前面所稱的「衡平法」（Equity）。英國衡平法庭的法理學極為複雜，源自多種不同來源，包括早期教會法中的基本原則，以及後期法官對羅馬法的借鑒，甚至18世紀中葉低地國家公法學家的混合法理學與道德體系。然而，羅馬的衡平法（Equity of Rome）結構則簡單得多，其發展歷程也更容易追溯。它不僅是法律體系中的一個要素，更是數個對人類思想產生深遠影響的概念之根源。

羅馬人將其法律系統分為兩部分：一是「公民法」（Civil Law），是各民族自身特定的法律；二是「萬民法」（Jus Gentium），是「自然理性」為全人類制定的法律，因為所有民族都使用它。萬民法在其他地方也簡稱為「自然法」（Jus Naturale），其規定據稱是由「自然衡平」（naturalis æquitas）和「自然理性」所引導。

「萬民法」的起源與羅馬境內大量外邦人的存在息息相關。為了解決羅馬人與外邦人或外邦人之間的爭端，羅馬法學家們最初選擇了羅馬與義大利各社群共通的法律規則，形成了這個「萬民法」體系。這種法律最初可能帶有羅馬人對外邦法律的輕蔑，或是為了避免外邦人享有本土公民法優勢的心態。與現代人對普遍原則的尊重不同，原始羅馬人對萬民法是厭惡的，他們珍視的是公民法中那些繁瑣的儀式和形式。

然而，當希臘的「自然法」理論被引入時，「萬民法」的地位發生了根本性轉變。古希臘哲學家將「自然」（φύσις）最初視為物質宇宙的原始元素或法則的顯現。後期希臘學派將「自然」的範疇擴展到道德世界，視人類的思想、行為和願望皆可歸結為簡單法則。斯多葛學派哲學家提倡「順應自然而活」，強調超越世俗慾望，遵從更高尚的行為法則。

希臘哲學，特別是斯多葛學派，在羅馬社會中迅速傳播。羅馬法學家與斯多葛學派結盟數百年，他們逐漸相信「萬民法」就是失落的「自然法典」，而大法官（Prætor）基於萬民法原則制定的「告喻法理學」（Edictal Jurisprudence）正是在恢復這種原始的自然法則。簡化、對稱與可理解性被視為良好法律體系的特徵。

「衡平」（Æquitas）一詞是「萬民法」與「自然法」的接觸點。它最初可能帶有「平等化」（levelling）的意義，即「萬民法」在應用於外邦訴訟時，消除了羅馬本土法律中（如宗親與旁系親屬、限制與非限制財產的區分）的任意界限。這正是萬民法最令原始羅馬人震驚的特徵。直到「衡平」與希臘的「平等」（ἰσότης）概念結合，暗示其與自然法理論的聯繫，才逐漸被賦予倫理意義。

羅馬共和國時期，大法官繼承了最高司法權，並因應與外邦人交易的增多，逐漸發展出一套處理此類糾紛的原則。大法官每年上任時會發布一份「告喻」（Edict），宣布其行政方針，並沿襲前任的告喻，增補修改，形成「永久告喻」（Edictum Perpetuum）。大法官的權力雖大，但受到其本身法學家背景和專業輿論的強大制約。

羅馬衡平法始終與民事法由同一批法庭審理。一旦告喻演變出衡平規則，大法官的法庭便會應用新規則，直接或間接地廢除舊的民事法規則，而無需立法機構的明確頒布。儘管法與衡平的完全融合直到查士丁尼改革才實現，但衡平法的影響遍及法理學的各個角落。

英羅衡平法有兩個共通點：首先，兩者最終都會趨於僵化，變得與其最初干預的舊法一樣嚴格，且可能落後於道德進步。其次，兩者最初用以捍衛其優越性的假設都是「不實」的。人們往往不願承認道德進步，而傾向於將改進解釋為「恢復失落的完美」或「回歸原始狀態」。羅馬法學家借用希臘的「自然狀態」學說來解釋大法官對法理的改進；英國則歸因於國王的「父權」或「良心」。

第四章：自然法的現代歷史之光

我必須說，轉變羅馬法理學的理論在哲學上並無精確性可言。它實質上涉及了「混合思維模式」，混淆了過去與現在。邏輯上，它暗示曾存在一個由自然法規定的「自然狀態」，但法學家們對此並不明確。自然法在實際應用上，是屬於當下的概念，與現有制度交織，並能被有能力的觀察者區分。判斷自然法規則的標準是「簡潔與和諧」。然而，其重要性遠超其哲學缺陷，可以說，如果沒有自然法信仰，思想史乃至人類歷史的走向將難以預料。

在社會的萌芽期，法律發展面臨兩種潛在危險：一是發展過速，導致規則不穩定，如古希臘社會常混淆法律與事實；二是過於僵化，如原始法律因與宗教緊密結合而停滯不前。羅馬的自然法理論提供了一種巧妙的解決方案：它被設想為一個逐漸吸收民法而非取而代之的體系，保持著完美的法律典範。它激勵人們不斷接近理想，同時又不會使執業者或公民否認現有法律的義務。它是一種補救性而非革命性的力量。

自然法為羅馬法帶來了「簡潔、對稱和可理解性」的理想目標，這種對「優雅」的追求引導著羅馬法學家的努力，其實際結果與追求共同福祉的法律改革者所能達成的目標相差無幾。這與邊沁主義有異曲同工之妙。

在現代歷史中，自然法理論的影響尤其深遠，它是法國近百年來向西方世界傳播的幾乎所有法律、政治和社會思想的源泉。法國法學家與卡佩王朝結盟，透過對王權特權和封建繼承規則的解釋，助法國君主制從各省和附庸國的聚合中壯大。中世紀歐洲對「一般命題」的熱衷，以及對成文法文本權威的普遍模糊，進一步提升了法學家的影響力。

面對法國法律異常混亂的局面（分為成文法區和習慣法區），法國法學家成為自然法的熱情擁護者。自然法超越了地域和階級界限，推崇清晰、簡潔和系統性，同時又不會直接威脅到古老而有利可圖的技術性法律。它實際上成為了法國的「普通法」。

18世紀中葉，盧梭的著作成為了自然法理論轉變的關鍵。他將「自然狀態」置於核心地位，而非「自然法」。他認為完美的社會秩序可以從對自然狀態的純粹思考中得出，而無需考慮實際世界的狀況。這種觀點導致了對現實社會的嚴厲批判。

「人人平等」的現代觀念也源自自然法。羅馬法學家在安東尼時代提出「所有人依自然法則皆平等」（omnes homines naturâ æquales sunt），這是一個純粹的法理學公理，意指在自然法下，羅馬民法中的任意區分（如公民與外邦人、自由人與奴隸）不再存在。然而，現代人將其解釋為「所有人都應該平等」，從描述性轉變為規範性的政治教條。這一教條經由法國大革命傳播，並在美國《獨立宣言》中得到肯定，對現代政治產生了巨大影響。

自然法最偉大的功能是催生了現代國際法和戰爭法。國際法建立在「存在可確定的自然法」以及「國家之間絕對平等」的假設上。格老秀斯及其繼承者雖然對自然法的確定方式有不同見解，但都借鑒了羅馬法學家的觀點，將「萬民法」與「自然法」等同，並賦予其約束各國的權威。

「領土主權」（territorial sovereignty）的觀念是封建制度的一個遲來的分支，它將個人義務和權利與土地所有權聯繫起來，為現代國際法提供了基礎。在中世紀，歐洲的統治觀念是「部落主權」或「普世帝國」的理念，直到封建主義的發展，才逐漸形成了將主權與特定土地聯繫起來的「領土主權」。宗教改革摧毀了中世紀國際關係體系的其他潛在要素，唯獨羅馬法學家的「自然法」思想得以倖存，並在格老秀斯的著作中得到了系統化和普及。格老秀斯在《戰爭與和平法》中所勾勒的國際體系，之所以能迅速獲得普遍成功，除了三十年戰爭帶來的恐懼，更在於其理論上的完美——將各國視為處於自然狀態的孤立而平等的實體。

第五章：原始社會與古代法之光

當代法理學理論，大多未能真正解決其所聲稱要處理的問題，這可能源於其對歷史探究的不完整或全然忽視。洛克的「社會契約論」、霍布斯的「自然狀態」理論，以及孟德斯鳩關於法律受氣候、地域等影響的觀點，都存在著共同的缺陷：它們要麼基於「非歷史的、不可驗證的人類狀態」進行臆測，要麼大大低估了人性的穩定性，忽略了世代相傳的繼承品質。我們不應以現代人的視角來判斷其他時代的人，而應從最簡單的社會形式及其初始狀態開始研究。

「家長制理論」闡明了原始人類社會的構成。其核心是「最年長的男性家長」在家庭中擁有絕對的權力，包括生殺大權，其統治範圍涵蓋妻子、兒女和奴隸。在原始社會中，社會的單位是「家庭」而非「個人」。法律是為這些「小而獨立的法人團體」量身定制的：其條文稀少，因為有家長的專制命令作為補充；其形式繁瑣，因為交易更像國家間事務而非個人間的快速往來；最重要的是，它將「群體」視為永恆不滅的存在。個人的道德屬性與功過，往往被混同或次於其所屬群體的。

古代社會普遍將自身視為源自同一祖先的血緣共同體，例如羅馬的家庭（Family）、宗族（Gens）、部落（Tribe）與城邦（Commonwealth）便是典型的層級組織。然而，歷史也充滿了「法律擬制」（Legal Fictions）的例子，如「收養」，允許非血緣者被吸納入家庭，這彌合了「血緣共同體」理論與實際社會結構之間的鴻溝。

「家長權力」（Patria Potestas）是古代父權的典型代表，尤其在羅馬法中，它賦予父親對子女的人身和財產終身權力，包括生殺、婚嫁、離異、收養甚至出售子女的權利。這種權力雖然在帝國後期因公眾輿論、軍事服役（例如士兵的財產豁免，即Castrense Peculium）和帝國敕令（如公務員的財產豁免，即Quasi-castrense Peculium，以及對母親繼承財產的保護）而逐漸受到限制，但其嚴苛性仍遠超現代制度。羅馬法特別指出，「家長權力」不延伸至「公法」（Jus Publicum），因此兒子在公共事務中享有與父親同等的自由，但在私法領域，他們仍受家庭專制管轄。

親屬關係的計算在古代法理學中分為「宗親關係」（Agnation）和「旁系親屬關係」（Cognation）。宗親關係僅透過男性血統追溯，而「女性是家族的終結」（Mulier est finis familiæ），因為女性結婚後，其子女受丈夫的家長權力管轄。宗親關係的基礎是「家長權力」：家長權力在哪裡開始，親屬關係就在哪裡開始；家長權力在哪裡結束，親屬關係就在哪裡結束。

羅馬古法中女性的「永久監護」（Perpetual Tutelage of Women）便是家長權力的人為延伸，但在成熟的羅馬法中，由於自然法「兩性平等」理論的影響，對女性財產處置的限制逐漸被廢除。羅馬婚姻最初形式（Confarreation, Coemption, Usus）使妻子「歸於丈夫之手」（in manum viri），成為丈夫的「女兒」，納入其家長權力之下。後期，婚姻形式變得更為寬鬆，使女性擁有更大的個人和財產獨立性，但基督教的影響又在一定程度上限制了這種自由。中世紀法律融合了羅馬法與蠻族習俗，已婚女性的地位再次受制於丈夫。

對男性孤兒的監護則在青春期結束。羅馬社會也很快意識到這種監護的不足，因此通過《萊托里亞法》（Lex Lætoria）引入了「監護人」（Curatores）制度，對25歲以下的成年男性提供保護。

奴隸制度在原始社會中也扮演了特殊的角色。奴隸被視為家庭的一員，在特定情況下甚至可以成為主人的繼承人。羅馬法在自然法理論的影響下，對奴隸的待遇有所緩解，賦予其比英美普通法體系下（將奴隸視為動產）更多的權利。

總之，各州的民法最初以家長制君主的「忒彌斯忒斯」形式出現，約束的對象是「家庭」而非「個人」。法律變革的動力——擬制、衡平法和立法——不斷擴大民法的範圍，將更多個人權利和財產從「家庭領域」轉移到「公共法庭」。進步社會的共同趨勢是「家庭依附」逐漸瓦解，取而代之的是「個人義務」的增長。個體取代家庭，成為民法所考慮的基本單位。人類社會的發展，正是一場從「身份」（Status）走向「契約」（Contract）的演變。

第六章：遺囑繼承的早期歷史之光

遺囑或遺贈（Testaments or Wills）的歷史，從社會的嬰幼期一直延伸到現代，是展現歷史研究方法優勢的絕佳例證。它在漫長的發展過程中，甚至在封建制度萌芽時期所受到的干擾也比其他法律領域要少。羅馬帝國的瓦解所造成的古代與現代歷史之間的斷裂，在法理學各個領域都被大大誇大了。懶惰和對國家法律體系的不當自豪感，常常使人們忽略或不願承認羅馬法對現代法律的深遠影響。但這些不利因素對遺囑法領域的影響相對較小。

蠻族人對「遺囑」這一概念是陌生的，其早期法典中並無記載。然而，一旦他們與羅馬行省居民融合，便迅速從帝國法理學中吸收了遺囑的概念。教會在此過程中功不可沒，它很早就繼承了異教神廟的遺囑保管和登記特權，並透過私有遺贈獲得了世俗財產。早期教區會議的法令中頻繁出現對否認遺囑神聖性者的詛咒，這也印證了教會對遺囑制度的推廣。在英國，教會的影響是阻止遺囑法歷史中斷的主要原因之一。

現代人認為遺囑必然在死後生效、是秘密的、且可撤銷。然而，歷史表明，遺囑在某個時期並無這些特徵：它們最初是立即生效的，並非秘密，也不可撤銷。財產死後處置權的演變，實則複雜的歷史因素所致。17世紀的法學家常主張「遺囑權本身源於自然法」，認為這是自然法賦予的權利。然而，一旦確定這些特徵皆源於歷史記憶之中，這種學說便難以成立。

遺囑不能孤立看待，它是一系列概念中的一員。遺囑本身只是宣示立遺囑人意圖的工具。在討論它之前，需要先探討幾個前提問題：死者去世後，何種權利或利益傳承？如何傳承？死者為何能控制其財產的死後處置？將這些概念用技術語言表達：遺囑或遺贈是規範繼承權轉移的文件。繼承是一種「普遍繼承」（universal succession）形式。普遍繼承是對「權利義務總體」（universitas juris）的繼承。

「權利義務總體」指的是一個人所擁有的一整套權利和義務。它不是隨意組合的，而是包含一個人所有的權利和所有的義務，是這個人的法律外衣。這種概念是羅馬法獨有的。

「普遍繼承」是指一個人被賦予另一個人的法律外衣，同時繼承其所有義務和權利，且這種轉移必須「一蹴而就」（uno ictu）。破產受讓人對破產人全部財產的繼承便是普遍繼承的一種形式。然而，其中最重要且持久的形式是「遺產繼承」（Hæreditas），即發生於死亡時的普遍繼承。繼承人（Hæres）立即繼承死者所有權利和義務，其法律人格得以延續。繼承人可以是一群人，在法律上被視為單一單位。

羅馬法對「遺囑繼承」的堅持，以及對「無遺囑狀態」（Intestacy）的極度厭惡，源於其原始社會結構。在原始社會中，人們被視為「群體」而非「個人」的成員，其個體性被家庭所吞噬。家庭作為一個「法人團體」（Corporation），其代表（家長）的去世，在法律上並非實質性事件，因為法人的特性是「永不消亡」。繼承人或共同繼承人只是延續了死者的法律存在。這與英國法中「君主永不死」的概念異曲同工。

「無遺囑繼承」（Intestate Inheritance）比遺囑繼承更古老。遺囑繼承的權力，其最初的目標並非是分配死者的財產，而是「規範家族的傳承」，即宣告誰將繼承家長（Testator）的領導權。財產之所以傳給繼承人，僅僅是因為家族的領導權在傳承時，也隨之帶走了對共同財產的處置權。這種遺囑最初與古老的「家族祭祀」（sacra）儀式緊密相關。這些祭祀儀式是家族兄弟情誼的紀念，也是其永續性的承諾與見證。例如在印度，繼承死者財產的權利與履行其喪葬義務完全吻合，且通常透過收養來替代遺囑。

在古羅馬法的早期，遺囑繼承權極為罕見。雅典的遺囑受限於不能剝奪男性直系後代的繼承權；德國法典的原始核心也沒有遺囑的痕跡；印度的孟加拉省則存在一種初級的遺囑形式。這些都表明，遺囑最初僅在血緣繼承人缺席或放棄繼承權時才被允許生效。

古羅馬的遺囑最初是在「羅馬市民會議」（Comitia Calata）中執行，這是一個由羅馬貴族市民組成的議會。遺囑的審核與氏族（Gentes）的權利相關，旨在確保氏族在最終繼承權上的特權。其功能類似於一個「登記法庭」，但遺囑內容僅被宣讀而非登記。這種公開性可能是導致其不受歡迎的原因之一。

然而，真正對現代文明產生深遠影響的，是羅馬平民為規避貴族議會的限制而發展出的另一種遺囑形式——「銅秤遺囑」（Testament per æs et libram）。這是一種「生前轉讓」（conveyance inter vivos），將立遺囑人的家族與財產完全且不可撤銷地轉讓給其意欲的繼承人。這種儀式使用銅和秤，有五名見證人及一名司秤官，繼承人（或稱「家族買受人」familiæ emptor）則象徵性地支付價格。這種遺囑最初不可撤銷、非秘密、且立即生效。立遺囑人即使在行為後存活，也只能在繼承人的默許下管理家務。

《十二表法》中的條款「Pater familias uti de pecuniâ tutelâve rei suæ legâssit, ita jus esto」（家父對其財產和監護權的遺贈，其效力應如其所言），被認為是使平民遺囑合法化的關鍵。它也促使了遺贈（legacies）的出現，書面遺囑的重要性隨之提升，以防止繼承人欺詐。

後來，羅馬大法官透過發布「大法官告喻」（Prætorian Edict）引入了新的遺囑形式——「大法官遺囑」。這種遺囑不再需要曼西佩轉讓儀式，但需要七名證人封印，並且很可能需要書面文件來證明立遺囑人的意圖。大法官不能直接授予繼承權，而只能授予財產的實際享用權（Bonorum Possessio），最終透過「時效取得」（Usucapion）使佔有人獲得完整所有權。

同時，法學家們也對「銅秤遺囑」進行了改進，允許由無關人士擔任「家族買受人」，使遺囑得以保密，並最終變得可撤銷。

查士丁尼皇帝的法理學將羅馬遺囑法發展為「三部法」（Jus Tripertitum），融合了大法官告喻、民法和帝國敕令。然而，在西歐，古老的「曼西佩遺囑」（Mancipatory Testament）形式，直到中世紀晚期仍在使用。

第七章：關於遺囑與繼承的古今觀念之光

現代歐洲遺囑法與古代遺囑處分規則之間存在著一些重要的差異。羅馬民法最初賦予遺囑極大自由，但幾個世紀後，法律中出現了許多限制剝奪子女繼承權的規定。例如，大法官積極介入以保護子女利益，並出現了「不孝遺囑申訴」（Querela Inofficiosi Testamenti）這種特殊訴訟，以恢復被不合理排除的子女的繼承權。這並非因為羅馬人最初就縱容「剝奪繼承權」的傾向，而是因為當時的立法者無法預見這種情況的發生。

羅馬人對「無遺囑狀態」（Intestacy）的極度厭惡是其社會的一大特徵，這遠超單純地想控制財產分配的慾望，也不同於封建主義下對家族自豪感導致的財產集中。這種情感源於早期法律與緩慢變化的社會情感之間的衝突。在羅馬法中，家庭關係的根源在於「家長權力」，被解放的子女被視為喪失了親屬權利。然而，父母的自然情感並不會因法律上的「解放」而消失。事實上，「解放」往往是父親對子女恩寵的表現。因此，當這些受尊重的兒子因無遺囑而徹底失去繼承權時，人們自然會產生對「無遺囑狀態」的強烈反感。羅馬法中一些限制女性繼承能力的法規，也加劇了這種反感。而「信託遺贈」（Fidei-Commissa）制度的出現，正是為了規避這些法規的限制。

封建制度的影響使得遺囑處分的自由成為一種偶然的結果。中世紀晚期，遺囑被視為將財產從家族中分流或進行不均勻分配的工具。在歐洲大部分地區，動產或個人財產可透過遺囑自由處置，但通常仍會尊重寡婦的固定份額和子女的特定比例。然而，長子繼承制（Primogeniture）的影響最終導致子女特權在法理學中被消除。

長子繼承制並非源於羅馬法或蠻族習俗，而是起源於蠻族酋長們的「采邑」（benefices）或軍事封地。這些封地起初不可世襲，但後來因查理曼繼承人的軟弱而逐漸轉變為世襲的「封地」（Fiefs）。長子繼承制之所以在歐洲迅速普及，主要是因為它確保了封地的整體性，為防禦與進攻提供了力量，防止了社會因分割而削弱，因此受到受封者的歡迎，最終被法律所採納。

然而，在那些未經歷封建制度洗禮的古老社會，當血緣群體不再由世襲首領統治時，原先由所有人共同管理的財產便會平均分配。封建歐洲之所以未發生這種情況，是因為當法庭和律師開始解釋和定義封建制度時，他們採用了羅馬法晚期極為精煉成熟的解釋原則。羅馬法將對財產的「不受控制的權力」等同於「所有權」，這導致長子被定義為財產的「合法所有者」，而忽略了其對其他家族成員的模糊義務。

長子繼承制的形式多樣。在許多情況下，繼承的不僅是最年長的兒子，而是最年長的血統。然而，當繼承涉及政治權力時，如果繼承人年幼，社會可能會選擇將權力授予最年長的在世男性親屬（如凱爾特部落中的叔叔優先於年幼的侄子），因為在原始社會中，由成年酋長統治比由兒童統治更具實用性。在奉行一夫多妻制的社會中，長子繼承制的形式則會因母親的地位或父親的偏愛而異，甚至允許父親指定繼承人。聖經中以撒為其子孫祝福，也被視為一種指定長子的方式。

第八章：財產的早期歷史之光

羅馬制度性專論在定義了所有權的各種形式和修改之後，便接著討論「財產的自然取得方式」。其中，「佔有」（Occupatio or Occupancy）是唯一需要我們特別關注的。佔有是指有意識地佔有當時無主之物，以期為自己取得所有權。無主之物（res nullius）包括野生動物、魚類、新發現或從未耕種的土地，以及被遺棄的動產和敵人的財產。佔有者只要有佔有並保留的意圖，便能獲得完全的支配權。

佔有原則之所以被羅馬法學家列入「萬民法」，並被歸因於「自然法」，原因在於其普遍性與簡潔性。在現代法律史上，羅馬的佔有原則及其衍生規則，成為所有現代國際戰爭捕獲法和新發現土地主權取得法的來源。國際法中的戰時捕獲規則，就是基於戰爭爆發時，社會回歸自然狀態，敵方財產變為無主之物，可被首先佔有者取得的假設。儘管這種假設可能被現代法學家視為「擬制」，但它確實在古老的戰爭形式中自然產生。

然而，將佔有原則應用於新發現國家的理論，卻造成了許多爭議，因為其在確定領土範圍和主權佔有行為方面存在巨大不確定性。許多探險國家（如荷蘭、英國、葡萄牙）本能地反對西班牙或法國透過「發現」而壟斷廣闊領土的主張。邊沁甚至讚揚教皇亞歷山大六世將世界劃分給西班牙和葡萄牙的教諭，認為這比僅憑「佔有」原則授予半個大陸更為合理。

佔有對投機性法理學而言，其重要性在於提供了「私有財產起源」的解釋。它曾被普遍認為是土地及其產物從公有轉為私有的過程。現代法學在接受羅馬法學家關於「地球及其產物最初為無主之物」的教條後，推斷佔有是原始世界中「無主之物」轉變為個人私有財產的過程。布萊克斯通便認為，最初的佔有權是排他性但暫時的，後來才演變為永久的。然而，這種觀點在很大程度上是假設性的，因為它將現代人的情感和偏見投射到原始狀態，而我們無法確切得知原始人類的動機。

薩維尼（Savigny）的格言「所有財產都建立在經過時效規定的逆權佔有（Adverse Possession）之上」，指出無論如何追溯羅馬財產觀念的歷史，其所有權概念都包含佔有、逆權佔有和時效三個要素。這與流行的財產起源理論恰好相反，因為它強調的是時間對佔有權的認可。梅因認為，「佔有」並非原始社會的特徵，而是精煉法理學和穩定法律條件下的產物。

原始社會的法律幾乎不了解「個人」，只關注「家庭」或「群體」。即使國家法律滲透到血緣社群，它對個人的看法也與成熟法理學截然不同。個人的生命被視為其祖先存在的延續，並將透過後代而延續。羅馬法中「人法」與「物法」的人為區分，導致了對財產起源研究的誤導。

共同所有權（joint-ownership）而非單獨所有權，更有可能是真正的原始制度。印度的「鄉村公社」（Village Community）正是這種形式的典型代表。它是組織化的家長制社會，也是共同所有者的集合，個人關係與財產權利難以區分。它高度古老，抗拒變革。與西方「無人可被違背意願地保留共同所有權」的原則相反，印度則是「單獨所有權總是在轉變為共同所有權」。俄羅斯與斯拉夫地區的村落也存在類似的共同所有權和週期性重新分配土地的制度。這些現象揭示了財產權在群體內部發展的過程。財產最初屬於以家長制模式組成的較大社會，而非個人或孤立家庭。私有財產的形成，主要是透過個人權利從共同體混合權利中逐漸分離出來。

原始的財產形式具有高度儀式性、難以轉讓的特點。轉讓行為往往需要繁瑣的象徵性行為和眾多證人，任何儀式細節的疏忽都會導致轉讓無效。這些對財產自由流通的限制，在社會活動稍有發展時便顯得不便。

為克服這些不便，早期社會嘗試將財產進行分類，區分「高貴」與「低賤」的財產。低賤的財產（如動產）擺脫了古老的束縛，轉讓方式更為簡便。羅馬法的「物」（Res Mancipi，如土地、奴隸、牲畜）與「非物」（Res Nec Mancipi，其他物品）的區分便是典型。「物」是原始民族最重要的農業勞動工具和商品。「物」的清單一旦確定便不可更改，而「非物」則可無限擴展。羅馬財產法的歷史，就是「物」與「非物」逐漸同化的歷史，簡單的移轉佔有（Tradition）最終取代了繁複的買賣（Mancipation）。

羅馬法學家早期偏愛「移轉佔有」（Tradition），將其歸類為「自然」取得方式，並認為其比「買賣」（Mancipation）更古老，但這與事實恰好相反。自然分類應分為「動產」與「不動產」。

「時效取得」（Usucapion），即透過一定時間不間斷的佔有而獲得所有權，是羅馬最古老的規則之一。它在解決複雜的轉讓系統所導致的「實際權利與技術權利脫節」問題上發揮了巨大作用，使有缺陷的所有權能迅速得到彌補。然而，由於教會法對「權利不可滅失」的教義影響，時效取得在現代法律中曾長期受到抵制。

「法庭讓與」（Cessio in Jure）是另一種透過法庭訴訟來實現財產轉讓的古老方式。它與英國的「虛擬訴訟」（Fines and Recoveries）有異曲同工之妙，旨在簡化或規避財產轉讓的複雜性。

財產與佔有之間的區分，在羅馬法中曾引起極大困惑，直到薩維尼解釋了其歷史淵源。他指出，羅馬貴族市民作為公共土地的承租人，雖在法律上僅為佔有者，但他們意圖永久持有土地，這影響了「佔有」的意義。

大法官的「告喻」透過程序上的區別，在羅馬法中創造了「衡平財產」（property in bonis），它與「奎利特財產」（Quiritarian property，合法財產）並存，並受到大法官補救措施的保護，直到透過時效取得獲得完全所有權。這與英國衡平法庭保護按揭人、信託受益人等權利相似。

封建所有權的「雙重所有權」概念（領主的上級所有權與佃戶的下級財產權）被認為與羅馬法中「奎利特財產」和「衡平財產」的區分有相似之處。然而，「永佃權」（Emphyteusis），即土地永久租賃制度，為理解封建所有權的起源提供了更簡潔的解釋。它將佃戶視為真正的所有者，而地主則保有收回權、優先購買權和監管權。這種雙重所有權的概念，可能透過羅馬帝國邊境的「限地」（agri limitrophi）——羅馬退伍軍人以永佃權形式佔有的土地——傳播給了蠻族君主，成為封建制度的藍本。封建義務（如尊重領主、協助嫁女）則可能借鑒了羅馬法中「主人與被釋放奴隸」的關係。

第九章：契約的早期歷史之光

我們所處的時代，其社會結構顯著區別於以往世代，主要在於「契約」所佔的廣闊領域。無數事例表明，現代法律允許個人透過約定來創造其社會地位，而不再像古老法律那樣，將個人地位在出生時即不可逆轉地固定下來。政治經濟學的發展也離不開「強制性法律」領域的縮減與「契約」領域的擴展。然而，當代社會對道德進步的看法，尤其是在涉及契約所依賴的德行時，往往存在偏見，許多人本能地不願承認當今社會的誠信和信任程度比過去更為普及。

羅馬最古老的法律中，唯一被視為不誠實行為的是「盜竊」（Theft）。而當代英國刑法中，最新的章節之一卻是懲罰「受託人的欺詐」。這並非表明原始羅馬人道德更高尚，而是說明在古今之間，道德觀念從只重視財產權利演變為保護基於單方面信任而產生的權利。

羅馬法學家將某些僅以締約方信守承諾為關鍵要素的契約，特別命名為「萬民法契約」（Contracts juris gentium）。儘管這些契約是羅馬法體系中出現最晚的，但「萬民法」這一詞語卻暗示了它們的古老性，甚至在現代被誤認為是「自然狀態」下人類締結的典型契約。盧梭的「社會契約」理論也錯誤地將所有法律歸因於契約，並將其視為歷史事實。

然而，原始社會中，個人很少或根本不創造權利和義務。他們遵守的是出生所帶來的地位以及家長的命令。這樣的體系幾乎沒有契約的空間。家庭成員之間無法締結契約，家庭也有權不理會其下屬成員所做的承諾。家庭與家庭、酋長與酋長之間可以締結契約，但這些交易如同財產轉讓一樣，受到嚴格的形式約束，任何細節的疏忽都可能導致義務失效。

「信守承諾」這種積極的義務是文明進步中最緩慢的成就之一。儘管古代法律中契約概念是原始的，但並非完全缺乏。荷馬史詩中對奧德修斯欺詐行為的描述，反映了當時對背信行為的寬容。法律最初強制執行的不是承諾本身，而是伴隨著莊嚴儀式的承諾。儀式與承諾本身一樣重要，甚至更為重要。

這種古老觀念向現代契約概念的轉變，始於儀式步驟的簡化或取消，最終少數特定契約被允許無須形式即可訂立，這些契約都是社會交往活動賴以維繫的。思想上的承諾逐漸從技術形式中獨立出來，成為法學家關注的唯一要素。羅馬人將這種透過外部行為表達的思想承諾稱為「約定」（Pact or Convention），而一旦約定被視為契約的核心，法理學便會傾向於擺脫形式和儀式的外部束縛。

羅馬法中契約的原始術語是「締結」（nexum），締約方被稱為「受縛者」（nexi），暗示著契約是一種牢固的「紐帶」或「鎖鏈」。Nexum的定義是「所有透過銅和秤進行的交易」（omne quod geritur per æs et libram），這使得契約與轉讓（mancipation）混淆。因為原始社會中，轉讓和契約在實踐中是混淆的，直到人們開始區分兩者，概念差異才顯現。羅馬法概念的演變是從「一般到特殊」的過程，例如「權力」（manus）一詞從籠統的家長權力演變為對特定對象（dominium, potestas, mancipium, manus）的專門權力。

Nexum最初指財產轉讓，後來逐漸也指契約。當錢款未支付時，nexum在買方身上繼續存在，因此同一術語既描述了財產權的轉移，也描述了債務人未支付價款的個人義務。原始社會對債務人極其嚴苛，因為負債被視為一種反常。

「義務」（Obligation）被羅馬法學家定義為「法律的枷鎖，我們必須藉此履行某事」（Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei）。這將義務與nexum透過共同的隱喻聯繫起來。法律賦予行為義務，而非道德必然性。在羅馬契約法中，這種「法律鎖鏈」的意象貫穿始終。

羅馬契約可分為四類：口頭契約（Verbal）、書面契約（Literal）、實物契約（Real）和合意契約（Consensual）。每類契約都要求在單純的協議之外，遵守特定形式。
- 口頭契約：最古老，是原始nexum的後代，透過問答（stipulation）形式締結。它強迫當事人在危險承諾前停下來思考，具有實用性。
- 書面契約：透過帳簿記錄產生義務。
- 實物契約：交付特定物品後產生義務。這是道德考量首次作為契約法的要素。
- 合意契約：最有趣且重要，包括委託（Mandatum）、合夥（Societas）、買賣（Emtio Venditio）和租賃（Locatio Conductio）。它們的特殊之處在於無須任何形式，僅憑當事人的「合意」（Consensus）即產生義務。它們是羅馬法體系中出現最晚的，但因其在社會交往中的普遍性和重要性，被歸類為「萬民法契約」，後又被誤認為是「自然狀態」下最古老的契約形式。

「自然義務」（Natural Obligation）與「民事義務」（Civil Obligation）的區分：即使缺少必要形式或締約能力，如果一個心智成熟的人自願承諾，仍被視為自然義務。大法官最初對「合意契約」與「約定」持謹慎態度，只允許約定作為抗辯理由，而非訴訟基礎。但最終，他們允許基於「對價」（causa）的約定享有衡平法訴訟權，從而完成了契約法的革命。

羅馬契約思想的進程：從契約與轉讓混雜的nexum，到簡化的口頭契約（stipulation），再到書面契約和實物契約中引入道德考量，最終發展到僅以當事人意圖為依歸的合意契約。

羅馬法對現代思想的影響巨大。它為政治學、道德哲學甚至神學提供了思維模式、推理路徑和技術語言。羅馬法中「準」（quasi）一詞的運用，如「準契約」（Quasi-Contract）和「準侵權行為」（Quasi-Delict），表示概念間存在強烈的表面類比，但本質不同。

「社會契約論」的錯誤，是將政治權利和義務歸因於統治者與被統治者之間的原始契約，這與「準契約」的混淆有共通之處。羅馬的「義務法」為尚不成熟的政治義務概念提供了表達的語言。封建制度曾透過明文習俗限制歐洲君主的權力，但隨著封建制度衰落，君權神授說興起，法律術語被大量借用於政治辯論。最終，這種語言結晶為「君民原始契約」理論，對社會和法律現象提供了全面解釋。封建社會的紐帶是「契約」，而非單純的「情感」或「擬制血緣」。

第十章：侵權行為與犯罪的早期歷史之光

日耳曼法典，包括盎格魯-撒克遜法典，是我們現存的古老世俗法律中最能清晰反映其原始面貌的。這些法典與成熟的法理學體系有著顯著區別：刑事法與民法的比例極為不同。通常，法典越古老，其刑法條款就越詳細。這部分是由於這些社會普遍存在的暴力行為，但更重要的是，它反映了原始法理學的特徵。

在社會的嬰幼期，民法（包括人法、財產法和契約法）的範圍非常有限。只要所有地位都歸屬於家長權力，妻子對丈夫、子女對父親、受監護人對宗親監護人沒有獨立權利，人法就會非常貧乏。同樣，只要土地和財產在家族內部轉移，且契約制度尚未成熟，財產法和繼承法也會相對簡單。因此，古代法典中刑法的比重異常之高。

原始法理學中的刑法並非真正的「犯罪法」（criminal law），而是「侵權行為法」（law of wrongs or torts）。「文明社會」區分了針對國家或社群的「罪行」（Crimes, crimina）和針對個人的「侵權行為」（Wrongs, delicta）。然而在古代，我們現在視為犯罪的行為，如盜竊（Furtum）、攻擊和暴力搶劫，都被視為侵權行為，受害者可以透過民事訴訟要求金錢賠償。日耳曼部落的法律尤其明顯，它們對殺人行為和輕微傷害都設有龐大的金錢賠償系統。這表明在法理學的嬰幼期，公民的保護主要依賴於侵權行為法。

「罪惡」（Sins）的概念在原始法律中也存在，它懲罰違反神聖誡命的行為（如雅典最高法院和羅馬祭司法中對通姦、褻瀆神明和謀殺的懲罰）。然而，針對國家或社群的「犯罪」概念最初並未形成真正的刑事法理學。當羅馬社群認為自身受到侵害時，國家會以「個人傷害」的類比，對犯罪者採取單一行動進行懲罰，這就是最早的「罪行」（crimen）概念——一種涉及重大後果的行為，國家會針對其頒布特別法律。因此，每一項起訴都採取「懲罰條例」（bill of pains and penalties）的形式，審判是一種完全異常且不規則的程序，不存在固定的刑事法理學。

刑事法的原始歷史可分為四個階段：
1. 國家直接復仇：社群直接透過孤立行為懲罰作惡者，起訴即是特別法。
2. 立法機關授權委員會：犯罪頻發迫使立法機關將權力下放給特定委員會（Quæstiones），調查並懲罰特定罪犯。
3. 定期任命委員會：立法機關定期任命委員（如弒親罪調查官Quæstores Parricidii），預期可能發生某些類型犯罪。
4. 常設法庭建立：委員會從定期或臨時轉變為常設法庭（Quæstiones Perpetuæ），法官依特定方式選任，並以一般性語言定義犯罪行為及其懲罰。公元前149年通過的《卡爾普尼亞法案》（Lex Calpurnia de Repetundis）建立了第一個常設委員會，標誌著真正刑事法理學的誕生。

羅馬共和國時期死刑的消失，源於其立法機關的特殊性。只有百人團會議（Comitia Centuriata）作為軍事機構可以判處死刑，而後期的部落會議（Comitia Tributa）只能處以罰款。當後者取代前者成為主要立法機關時，其所授權的常設司法委員會也無法判處死刑。這導致了共和國晚期可怕的「公敵宣告」（Proscriptions）——法律被暫停，黨派暴力得以實施報復。

羅馬刑法的其他獨特之處包括其「刑事法庭的極端多樣性」和「犯罪分類的武斷與反常」。每個常設委員會都源於一項單獨的法規，只審理該法規明確定義的罪行。這些罪行最初被歸類在一起，僅僅是因為它們在法規頒布時恰巧需要一同懲罰，而沒有內在的共通原則。例如，偽證罪與切割傷人罪、投毒罪被歸為一類，因為《科爾內利亞殺人與投毒法》（Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis）將所有這三種罪行的管轄權賦予了同一個常設委員會。這種武斷的分類甚至影響了羅馬人的日常用語，人們習慣以列表中第一個罪行的名稱來指稱同一法律所涵蓋的所有罪行。

隨著帝國的建立，刑事司法逐漸集中到皇帝及其任命的官員手中，最終形成了「君主是所有正義的源泉和所有恩典的儲藏者」的現代觀念。這種觀念的形成並非僅源於阿諛奉承，而是帝國中央集權化的結果。

現代刑事法的發展受到羅馬帝國的記憶和教會的影響。教會為了遏制殘酷的暴力，借鑒《新約》和《舊約》來主張世俗統治者有權懲罰重大罪行，將封建統治者等同於羅馬治安官，並將《摩西十誡》中的罪行納入其管轄範圍。阿爾弗雷德國王的著作中清楚地揭示了當時對刑事管轄權起源的不同觀點，他將其歸因於教會和賢人會議（Witan）的權威，同時也聲稱對領主犯下的叛國罪應享有羅馬法中對凱撒叛國罪的相同豁免權。

羅馬法律對「侵權行為」（Wrongs）的定義逐漸擴大到「犯罪」（Crimes）。起初被視為侵權行為的行為，後來因社會對自身尊嚴的日益重視，而被允許作為「特別犯罪」（crimina extraordinaria）來追究刑事責任。從這些特別犯罪被承認的時期開始，羅馬國家的犯罪清單已與現代社會的任何社區一樣長。羅馬帝國的刑事司法理論與實踐對現代社會產生了深遠影響。

---